Mit dem Inkrafttreten des Kapitalanlagengesetzbuches (KAGB) im Jahre 2013 schwebte über allen gemeinschaftlichen Investments von Business Angels die Ungewissheit, ob und inwieweit sie registrierungs- oder erlaubnispflichtig nach dem KAGB sind. Auch in Deutschland geht der Trend zu gemeinschaftlichen Investments von Business Angels, sei es durch Ad-hoc Syndizierungen für den Einzelfall oder auf längere Sicht angelegte Pooling- oder Club Deal Strukturen bzw. Business Angels Netzwerk Sidecarfonds.
Nach aktueller Rechtsauffassung des Bundesverbands für Business Angel (BAND), bietet das KAGB zumindest zwei rechtliche Fallkonstruktionen von Poolings, die nicht zu einer Registrierungs- oder Erlaubnispflicht führen.
Den Anlegern eines Investitionsvehikels kommt eine unmittelbare und kontinuierliche Entscheidungsgewalt über operative Fragen in Bezug auf das investierte Vermögen zu. Das gilt auch dann, wenn eine im Innenverhältnis nach dem gesetzlichen Leitbild des § 709 BGB konstituierte „Pooling-GbR" nach außen von einem von der Gesellschafter-Versammlung bestimmten Lead Angel vertreten wird. Voraussetzung ist also, dass die Investitionsentscheidungen der Gesellschaft nach wie vor gemeinschaftlich getroffen werden.
Bei einem Pooling in der Rechtsform der GmbH ist Voraussetzung, dass die Pooling-GmbH abweichend vom GmbHG in ihrem Gesellschaftsvertrag festlegt, dass alle operativen Entscheidungen in Hinblick auf das Eingehen, Halten und Veräußern von Beteiligungen von der Gesellschafterversammlung und nicht originär von der Geschäftsführung getroffen werden.
Eine Registrierungs- oder Erlaubnispflicht liegt auch dann nicht vor, wenn sich die Investoren „initiativ zusammenfinden". Wenn sich einige Anleger infolge einer Präsentation des Geschäftsmodelles eines Start-up Unternehmens (z.B. bei einem Business Angels Netzwerk) beteiligen möchten und in der Folge für dieses Investment eigenständig eine Pooling-Gesellschaft gründen und die Details der Beteiligung (Due Diligence, Bewertung etc.) mit dem vorgestellten Unternehmen aushandeln, liegt ein eigeninitiatives Zusammenfinden vor. Anders verhält es sich hingegen, wenn den Anlegern auf entsprechende Anfrage hin eine individuelle, zeichnungsfähige Beteiligungsmöglichkeit an dem Zielunternehmen gefertigt wird. Dabei handelt es sich lediglich um die marktübliche Situation, dass ein aufzulegender Spezial-AIF auf die Wünsche der Anleger zugeschnitten wird.
Die gleichen Maßstäbe gelten bei der Variante, bei der im Laufe der Vorbereitungsgespräche für einen Deal weitere Anleger, ohne in irgendeiner Weise angesprochen (angeworben) zu sein, von der Beteiligungsmöglichkeit erfahren und sich sodann beteiligen möchten.
Wichtig ist, dass es für die Frage der Erlaubnispflicht nach dem KAGB unerheblich ist, in welcher Rechtsform das Investitionsvehikel gegründet wird sowie in welcher Rechtsform die Investoren organisiert sind.
Laut BAND ist die BaFin allerdings einer dritten Fallkonstruktion nicht gefolgt. Diese tritt ein, wenn alle Investoren als Privatinvestoren agierten, also ohne ein persönliches gesellschaftsrechtliches Investitionsvehikel. Die BAND Argumentation war, wenn das Individualinvestment Vermögensverwaltung sei, könnten gemeinschaftliche Investments nicht anders gewertet werden. Auf die Privatpersoneneigenschaft kommt es jedoch nach Auffassung der BaFin, wie dargestellt, nicht an.
Insgesamt dürfte damit für die meisten Fälle der Praxis ein gangbarer Weg gefunden sein. Sollte keine gemeinschaftliche Verwaltung des Vermögens gewollt sein, lässt sich das Konstrukt des „eigeninitiativen Zusammenfindens" wählen. Angesichts der begrifflichen Unschärfe dieses Konstrukts wird es der praktischen Erfahrungen bedürfen, um zu wissen, was geht und was nicht.
